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费黎英律师,女,毕业于新大法学院,法律本科学历,2000年从事律师工作执业至今。
自执业以来,办理了大量刑事、民事、经济和行政等各类诉讼、非诉讼案件,积累了丰富的办案经验;熟悉债务债权、损害赔偿、婚姻、房地产交易等众多行业的法律事务。 本人以“忠实诚信,敬业勤勉”的服务宗旨,竭诚为社会各界提供优质高效的法律服务。
法律咨询热线:13345456345,电子邮箱:xjflylawyer@163.com
费黎英律师、肖刚律师在2008年新《劳动法》实施之际的敏感时期,充分发挥律师职业特点,履行律师职责为中国石油管道局北京输油气公司×××分公司37名被辞退的职工争取应有的合法辞退补偿以及社会保障,通过办理该起具有一定的代表性的集体劳动仲裁案件,律师积极响应巴州司法局的号召,深入开展“法律服务和法律援助工作为构建社会主义和谐社会服务”等主题实践活动,取得了一定的成效,不仅极大方便了广大居民群众的生活和生产,切切实实的解决了人民群众在生活、生产中遇见的各种法律问题,同时对社会的和谐稳定,经济的健康发展都起到了积极的保驾护航作用,受到了广大群众的一致好评。
2007年12月31日,新《劳动法》即将实施,中国石油管道局北京输油气公司×××分公司与其单位的37名职工解除了劳动关系,之后,又未向该案的所有职工进行相应的经济补偿,且对于解除劳动合同后职工所应依法享有的社会保障等问题也未予以解决处理,这些职工在就该问题多次与公司协商未果的情况下,四处上访、咨询,最终于2008年1月14日,选出两名职工作为代表就此劳动争议来律师事务所咨询,两名职工代表来时情绪激动异常,表示要是得不到妥善解决的话,就要进行登报或是再次上访。律师事务所主任得知此事后,高度重视此案件,立刻指派两名政治素质高,业务能力强,执业数年的费黎英和肖刚律师参与代理他们与中国石油管道局北京输油气公司×××分公司劳动补偿纠纷一案的诉前调解、仲裁代理工作。在通过费黎英、肖刚两名律师对相关法律进行的耐心解释和对当事人的劝说疏导后,职工们的情绪得到稳定,他们表示愿意委托律师进行调解和仲裁工作。同时,在劝导的过程中,费黎英和肖刚律师也对案件的前后起因有了详细的了解,认为中国石油管道局北京输油气公司×××分公司的行为已侵犯了这些职工的合法权益,严重影响了他们的正常生活和工作,造成了一定经济损失。在考虑到该案涉及人数较多,属于集体诉讼案件,且涉及标的达十余万元之多,律师事务所于2008年1月14日,接受了这37名被辞退职工的委托,并于当日办理了委托手续。费黎英、肖刚两名律师与中国石油管道局北京输油气公司×××分公司积极协调,希望此案能够通过和解的途径妥善解决,但因双方对赔偿数额存在较大的差距,和解未能成功,随后,费黎英、肖刚两名律师代理被辞退职工依法向巴州劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,并做好庭前各项准备,经过仲裁庭审理,最终由中国石油管道局北京输油气公司×××分公司给37名职工支付经济补偿金和按实际工作年限补交养老、失业保险,并承担仲裁费用。此案裁决后,中国石油管道局北京输油气公司×××分公司不服起诉法院,经法庭调解已经结案。
费黎英、肖刚律师遇到集体诉讼、社会矛盾纠纷时,能从维护社会和谐稳定的角度出发,耐心听取案情,积极主动安抚37名被辞退职工,成功缓解被辞退职工情绪,并积极引导被辞退职工通过和解途径、法律途径解决纠纷,即维护了劳动者的合法权益,也对社会稳定起到了积极的推动作用,避免了一场可能发生的群体性的上访纠纷。2008年是自治州的平安建设年,我们律师在提供法律服务时,都应围绕平安建设,构建和谐巴州努力贡献自己应有的力量。
费黎英、肖刚 律师
2008年8月4日
中华人民共和国主席令
第 八十一 号
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国道路交通安全法〉的决定》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年12月29日通过,现予公布,自2008年5月1日起施行。
中华人民共和国主席 胡锦涛
2007年12月29日
全国人民代表大会常务委员会关于修改
《中华人民共和国道路交通安全法》的决定
(2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)
第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议决定对《中华人民共和国道路交通安全法》作如下修改:
第七十六条修改为:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:
“(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。
“(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。
“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。”
本决定自2008年5月1日起施行。
《中华人民共和国道路交通安全法》根据本决定作相应修改,重新公布。
问:对于人民法院审理解除同居关系案件及无效婚姻案件,《解释(二)》有哪些新的规定?
答:这次司法解释对同居关系的处理确实作出了新的解释。按照《解释(二)》第一条的规定,人民法院审理解除同居关系案件,除当事人请求解除的同居关系属于“有配偶者与他人同居”的情形以外,人民法院不予受理。对于涉及财产分割及子女抚养纠纷的,人民法院应当依法审理。这主要考虑到有配偶者与他人同居是婚姻法明令禁止的行为,如果当事人请求人民法院解除这一同居关系,人民法院当然应当受理,并依法解除同居关系。至于男女双方均无配偶的同居关系,因该关系不是法律保护的社会关系,当事人如果起诉仅仅要求解除同居关系,人民法院应不予受理。但当事人如果就同居期间的财产分割和子女抚养问题提起诉讼的,属于法律调整的民事法律关系,人民法院应当受理,并平等地保护子女和当事人的合法权益。
无效婚姻制度,是婚姻法修改后新增加的内容。我们在《解释(一)》中已经作出了比较详细的规定。这次的司法解释根据审判实践的需要,又对一些具体操作性问题作出了相关规定。比如,人民法院就同一婚姻关系分别受理了请求宣告婚姻无效和请求离婚的不同案件时,应当先对无效婚姻案件进行审理,而离婚案件的审理则应当在申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。再如,无效婚姻关系当事人死亡后一年内,生存一方当事人或者利害关系人申请宣告婚姻无效的,人民法院应当受理等等。
离婚协议具有约束力
问:当事人协议离婚后,就财产分割问题反悔而提起诉讼的,人民法院如何处理?
答:双方到民政部门离婚,就财产分割问题达成的协议,是当事人在平等自愿的前提下,协商一致的结果。对于任何一方当事人来说,这都是对自己财产权利的一种自由处分,协议对双方具有法律上的约束力,都理应接受这一决定所带来的法律后果。当事人基于这种具有民事合同性质的协议发生纠纷的,应当适用民法通则及合同法的基本原则和相关规定。存在法律规定的欺诈、胁迫等特殊情形,当事人请求变更或者撤销的,人民法院应当依法予以支持。不过,婚姻关系中毕竟还包含了身份关系在内,由此导致的纠纷,也注定具有自身的特点。所以处理问题时,不能置身份关系于不顾,简单、全部适用其他法律规定。在这一思想指导下,本解释作了一些具体规定。例如,对属于人民法院应当支持当事人变更或者撤销财产分割协议的情形,在明确列举出的事项中并没有规定显失公平、重大误解等内容,就是基于这种考虑而设计的。当然,我们也不是完全排斥这些未明确写出事项的适用,只是认为对这几方面的内容,在适用的时候必须严格限制。个案中如果确实属于应该适用这些规定的,法官可以依据《解释(二)》第九条规定处理。根据现在的规定,对于当事人的诉权,我们予以保护,即当事人向人民法院提起此类诉讼的,只要是在离婚后一年内提出的,人民法院都应依法予以受理。但当事人是否有实体上的胜诉权,要看当事人是否能够证明订立协议时有欺诈、胁迫等情形存在。否则,人民法院应当驳回其诉讼请求。此外,如果当事人在履行此类协议过程中因对方违反约定而提起诉讼的,人民法院也应依法受理。
问:人民法院审理因婚姻家庭纠纷案件涉及的财产分割问题,与以往相比有哪些新的变化,《解释(二)》作了哪些具体规定?
答:目前,相当一部分家庭的财产中,除了传统意义上的储蓄存款、房屋等外,还包括在一些企业中的出资或者股份等。因为处理时可能会涉及到夫妻以外其他利害关系人的权益问题,所以实际审理时遇到的问题很多。《解释(二)》对以下几种财产形式的认定问题作出了比较具体的规定:近些年出现的住房补贴、住房公积金、养老保险金等款项如何定性;知识产权中财产性收益属于个人财产还是夫妻共同财产、以什么时间作为判断取得的标准问题;如何具体分割以夫妻共同财产在有限责任公司、合伙企业等组织中的出资问题;对争议房屋以何种价格计算、如何确定归属的问题。
高度重视妇女儿童利益
问:《解释(二)》在保护子女及女方合法权益等方面规定了哪些具体内容?
答:《解释(二)》的许多内容,对此都有所体现。比如,在分割夫妻财产时,考虑到现实生活中,妇女往往在经济上不占主导地位,对家庭财产的经营管理等介入不多,而在家务劳动、照顾老人及孩子等方面付出较多等因素,在财产处理时都会注重对女方权益的保护。又如,对当事人申请财产保全时,对其应当提供的财产担保数额问题,《解释(二)》从有利于保护经济上处于弱势一方利益的原则作出了规定。另外,为了更好地保护妇女合法权益,我们在司法解释制定过程中,多次主动与妇联等有关部门联系,就一些具体问题交换意见,以便切实有效地依法保护妇女及儿童的权益。
问:夫妻因离婚而分割财产时,共同财产中往往会有在有限责任公司、合伙企业组织等经济组织中的出资,《解释(二)》是根据什么原则来分割和处理这部分财产的?
答:具体来说,除了正确适用婚姻法外,还必须与公司法、合伙企业法、独资企业法等法律法规的原则和精神保持一致。按照这一指导思想,这次司法解释在规定如何分配股份有限公司、有限责任公司、合伙企业和独资企业的财产时,注意坚持以下原则:一是坚持婚姻法规定男女平等、保护子女和妇女等各项原则;二是自愿原则;三是维护其他股东、合伙人合法权益的原则;四是有利于生产和生活原则。
问:离婚双方当事人对于房屋问题有争议的,人民法院应该如何处理?
答:离婚双方当事人对争议房屋的价值及归属问题无法达成协议的,现实生活中主要集中在房改房等带有福利性质取得的房屋上。因为这些房屋的取得往往与职务、级别、工作年限等挂钩,所花费用要远远低于房屋的市场价值。而且当初分得房屋的情形又有许多具体情况,使得处理此类房屋争议十分棘手。对于双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议的,本解释规定只视具体情况判决由当事人使用,待取得完全所有权后,可以另行起诉。当事人对已经取得完全所有权的房屋有争议的,《解释(二)》总结实践中一些地区的较为成功的经验,为人民法院在审理此类纠纷时提供了一些可行的做法。比如可以根据个案的情况、考虑当事人的意愿,采取竞价、评估、拍卖等形式,以妥善解决纠纷,化解矛盾
问:目前审判实践中,对夫妻之间债权债务关系的处理存在哪些问题?《解释(二)》有何具体解决办法?
答:人民法院审理离婚案件时,对夫妻间债权债务关系应当如何处理?一直是个比较突出且难以妥善解决的问题。对以一方名义所欠的债务应如何认定其性质,是属于夫妻共同债务还是个人债务?离婚协议或者人民法院生效的裁判文书中对夫妻财产分割及债权债务负担问题作出的判决,与债权人之间的关系是何种关系?夫妻内部之间离婚后如何面对以前的债权债务?这些都需要予以明确。这次司法解释对夫妻债权债务的负担及其与第三人之间的关系、举证责任分配问题等,都作了较为明确的规定。
对于夫妻中以一方名义对外举债应当如何认定其性质的问题,《解释(二)》第二十三条、第二十四条以债务形成时所处的时间阶段作为切入点,分成结婚前所欠债务和婚姻关系存续期间所欠债务两种情形进行规定。第一,个人婚前债务。对一方婚前已经形成的债务,原则上认定为夫妻中一方的个人债务;债权人能够证明所欠债务用于婚后共同生活的,应当认定为共同债务,由夫妻双方共同偿还;上述两种情况的证明责任由主张权利的债权人承担。第二,婚姻关系存续期间的以一方名义所欠的债务,按照《解释(二)》第二十四条的规定,属于婚姻关系存续期间以一方名义欠下的债务,原则上应当认定为夫妻共同债务,应该由夫妻共同偿还。但是,如果夫妻一方能够证明该债务确为欠债人个人债务,那未欠债的婚姻关系当事人可以对抗债权人的请求。属于个人债务的情形主要有两种,一种是债权人与债务人明确约定该项债务属于个人债务;另一种是属于婚姻法第十九条第三项规定的情况。婚姻法第十九条第三项规定,“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿”。
当事人的离婚协议或者人民法院生效的法律文书中对财产分割问题及债权债务的负担问题作出的处理,无疑对原夫妻双方之间有约束力。但是能否以此来对抗其他债权人的权利主张呢?《解释(二)》第二十五条对此问题作出了规定。由于我国一直坚持婚姻关系案件的审理不允许第三人参加的原则,所以处理夫妻财产、特别是处理对外共同债务的负担问题时,真正的债权人往往处于不知情或者不能表达自己意见的地位。如果认为上述决定不仅对夫妻双方有法律约束力,对债权人也同样适用的话,那么对债权人就很不公平。按照我国婚姻法的立法精神,在婚姻关系存续期间,夫妻双方如无特别约定,夫妻财产适用法定的所得共有制。夫妻对共同债务都负有连带清偿责任。这种连带清偿责任,不经债权人同意,债务人之间无权自行改变其性质,否则将会损害债权人的利益。因此,夫妻之间离婚时对财产的分割,只能对彼此内部有效,不能向外对抗其他债权人。同理,人民法院在作出这些法律文书时,只是为了解决婚姻关系当事人内部之间对于财产分割的处理以及债权债务的负担问题。这与婚姻关系之外的债权人无关,此时人民法院并未对债权人的权利进行审查处理,也没有改变婚姻关系当事人与其他债权人之间的关系。所以,债权人仍然有权就原夫妻所负共同债务向原夫妻双方或者其中任何一方要求偿还。当然,夫或妻在对外就共同债务承担连带清偿责任后,有权基于离婚协议或者人民法院生效的法律文书向原配偶主张自己的权利。
问:《解释(二)》从何时起开始施行,如何保证《解释(二)》在实践中的正确适用?
答:根据婚姻法实施的具体情况,《解释(二)》规定了一个明确的实施日期。只有解释施行后,人民法院对新受理的一审案件才能适用。对于那些在本解释施行前已经受理的一审、二审或者已经发生法律效力的案件,不能适用本解释的规定。应该指出的是,由于婚姻法施行时间长、适用范围广、条文内容不多、立法修改又很少,长期以来,最高人民法院就婚姻法的适用问题,根据不同时期的情况及需要,制定了大量的具有司法解释性质的文件、规定、批复等。有些随着情况的变化和法律的修改等原因,已经不能适用。根据法的基本理论,同样对婚姻法问题作出的司法解释,如果有抵触的,以公布之后的为准。婚姻法于2001年经过了一次重大修改,如果原有的司法解释与修改后的法律相抵触的,原来的司法解释就不能继续适用。为慎重起见,《解释(二)》第二十九条对此问题作出了规定。
根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的有关规定,在综合分析各方意见的基础上,保监会会同有关部门确定了机动车交通事故责任强制保险(以下简称“交强险”)责任限额调整方案。新责任限额方案内容如下:
被保险机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额为:死亡伤残赔偿限额110000元人民币;医疗费用赔偿限额10000元人民币;财产损失赔偿限额2000元人民币。
被保险机动车在道路交通事故中无责任的赔偿限额为:死亡伤残赔偿限额11000元人民币;医疗费用赔偿限额1000元人民币;财产损失赔偿限额100元人民币。
上述责任限额从
特此公告
中国保险监督管理委员会
二〇〇八年一月十一日
劳动合同法将于2008年1月1日正式施行,劳动合同法对现有劳动合同法律制度、用工制度带来全新的变革与挑战,作为用人单位,应当革除以往陈旧的用工观念,以避免产生不必要的成本,缓解劳动合同法带来的冲击。
一、新法下规章制度制定的重要性及风险应对
规章制度是用人单位的内部“法律”,贯穿于用人单位的整个用工过程,是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可解除劳动合同,没有规章制度,公司的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。从法律规定看,规章制度的制定、修改流程为:职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。
【风险分析】
1、不合法的规章制度,在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定,规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”,“公示”三个条件,才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
2、按照《劳动合同法》第八十条规定,规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
3、根据《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位需支付经济补偿金。
提示:规章制度违反法律、法规,包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。
【应对策略】
1、规章制度制定修改履行民主程序,并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据,履行公示程序;
2、对旧的规章制度进行合法性审查,对不符合法律规定的条款进行修订或删除;
3、公示方法与技巧:(1)公司网站公布法;(2)电子邮件通知法;(3)公告栏张贴法;(4)员工手册发放法(保留签收记录);(5)规章制度培训法(保留培训签到记录);(6)规章制度考试法(保留试卷)。从举证角度考虑,不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法,因为这三种公示方式都不易于举证。
二、新法下对劳动者入职审查的重要性及风险应对
实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化,不注重入职审查,加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认,轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。《劳动合同法》第八条规定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。第二十六条规定,以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
【风险分析】
1、如不进行入职审查,劳动者以欺诈手段入职的,可导致劳动合同无效;
2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
【应对策略】
1、招用劳动者时,要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明,并保留原件。如尚未解除劳动合同的,要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。
2、核实劳动者的个人资料的真实性,比如学历证明、从业经历,要求劳动者承诺未承担竞业限制义务,并向原单位进行核实,以免发生不可预测的诉讼风险。
三、新法下劳动合同订立形式和期限及风险应对
为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的顽疾,劳动合同法强调劳动合同的书面化,不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
【风险分析】
1、工资成本的增加:《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
2、无固定期限合同的成立:《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
【应对策略】
1、革新用工观念,建立先订合同后用工的习惯,最迟必须在一个月内订立合同;
2、劳动合同终止后,劳动者仍在用人单位继续工作的,抛弃双方可随时终止劳动合同的观念,也应当在一个月内订立合同;
3、劳动者拒不签订劳动合同的,保留相关证据,比如向劳动者送达签订合同通知书证据等,用人单位将不承担法律风险。
四、新法下无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对
《劳动合同法》第十四条规定,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。第八十二条第二款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确,在三种情形下,只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同,否则需每月支付两倍工资,这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”,用人单位一不留神将很容易掉入。
【风险分析】
1、在劳动者符合法定三种情形时,用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同,劳动者也默认接受,但时隔数月或者数年,突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资,从法律规定看,其主张是可以成立的,因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同,用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。
2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同,用人单位依劳动者的意思订立,但履行一段时间后,劳动者反悔,要求用人单位支付两倍工资,如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同,则面临支付两倍工资的风险。
【应对策略】
当劳动者符合上述情形的,订立合同前,用人单位应当增强证据意识,实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同,如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的,用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据,避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。
五、新法下试用期的全新规定及风险应对
针对实践中用人单位随意约定试用期,导致试用期成为“廉价期”“白干期”,损害劳动者的利益,劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【风险分析】
1、单独试用合同风险:单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
2、赔偿金风险:违法约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
3、人财两空风险:根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定,用人单位对劳动者提供出资技术培训的,劳动者在试用期内依法解除劳动合同的,用人单位不得要求劳动者支付培训费用。
【应对策略】
1、严格执行试用期规定,不违法约定试用期;
2、合理设定试用期限:比如,三年期限的劳动合同,试用期可达六个月,但劳动合同期限为二年零三百五十四天时(不到三年),试用期不得超过二个月,一天之差,试用期可相差四个月,用人单位可选择适当的合同期限,来决定符合企业利益的试用期。
3、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训,为避免风险,提供专项培训前可提前终止试用期。
六、新法下非过失性解除劳动合同方式选择及风险应对
《劳动合同法》第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
用人单位在上述情形下解除劳动合同的,选择提前三十日以书面形式通知劳动者还是选择额外支付一个月工资?
【风险分析】
1、两种解除劳动方式经济成本相同:提前三十日以书面形式通知的,劳动合同三十日届满后解除,这三十日内用人单位仍需支付工资,和额外支付一个月工资成本一样;
2、二者风险不同:第一种方式下,三十日可发生很多事情,劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险,有这些情形之一的,用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下,用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同,解除后不会再产生用工风险。
3、实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序,比如不能胜任工作的,不能直接解除,需先培训或调岗,仍不能胜任工作的才可解除,违反该程序的,将承担违法解除劳动合同的风险,支付2倍经济补偿金。
【应对策略】
1、避免违法解除风险,医疗期满后不能从事原工作,应先另行安排工作;不能胜任工作的,需先培训或调岗;客观情况发生重大变化的,需先变更。
2、选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。
新疆维吾尔自治区2008年道路交通事故人身损害赔偿计算标准
城镇居民人均可支配收入(元/年) 10313.44元
城镇居民人均消费支出(元/年) 7874.27元
农村居民人均纯收入(元/年) 3182.97元
农村居民人均消费支出(元/年) 1965.58元
职工平均工资(元/年) 21434元
新疆维吾尔自治区2007年道路交通事故人身损害赔偿计算标准
城镇居民人均可支配收入(元/年) 9120元
城镇居民人均消费支出(元/年) 6730元
农村居民人均纯收入(元/年) 2737元
农村居民人均消费支出(元/年) 2032元
职工平均工资(元/年) 17819元
工伤事故与第三人侵权竞合的法律适用问题
综上所述,由于工伤保险与第三人侵权是两个不同的法律关系,而我国法律并没有规定在两者发生竞合时,工伤保险经办机构和用人单位可以扣减工伤保险待遇,也没有规定工伤保险经办机构和用人单位对侵权责任人享有代位求偿权。所以,工伤职工在获得侵权责任人的赔偿后,仍有权依据《工伤条例》的规定享受工伤保险待遇。笔者在此也呼吁有关部门能尽快出台相关规定,明确劳动者在获得侵害人的赔偿后仍然有权享受全部的工伤保险待遇。
一、 律师权利保障与公民权利保护
今年是新中国首部宪法施行五十周年,也首次把“国家尊重和保障人权”写入宪法,尽管人们对人权的概念和含义因政治制度、文化观念等有所不同,但是对于公民人身自由、生命、财产等权利的保护却是构成人权的最基本的内容。公民基本权利的保护需要各项政治制度、法律制度、经济制度等予以保障,特别是在刑事诉讼中对犯罪嫌疑人或被告人的权利保护又是极为突出的内容之一。律师制度的建立与完善是保护人权的基本方式之一,律师从事刑事诉讼业务中的权利保护状况将直接影响到公民基本权利的保护,因此也有人认为对刑事辩护律师权利保障充分与否是衡量一个国家人权保护状况与司法公正的一个重要标志。而在我国的刑事法律规定及刑事诉讼司法实践中,对辩护律师权利的法律规定并未得到贯彻落实,严重制约和影响了律师从事刑事辩护的积极性,也使得律师进行刑事辩护中基本上没有起到应有的作用,无法保护犯罪嫌疑人或被告人的合法权利,从而最终会影响甚至损害刑事司法制度的公正以及公民的基本权利。下面,本文就针对律师在刑事案件中提供法律服务所必须的各项权利进行探讨,以期引起更多学者及相关部门的关注。
二、 律师会见权的保障
尽管一九九六年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称为刑诉法)第九十六条明确规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。”但在律师办理刑事业务中会见权是最难得到保障的权利之一,在侦查阶段(不论是公安机关的侦查阶段还是检察机关直接受理案件的侦查阶段)如果没有得到侦查机关的批准看守所几乎是不可能批准律师会见的,审查起诉阶段得到会见的批准相对来说多一些,有些看守所甚至不需要律师得到检察机关的批准就可同意律师会见,审判阶段基本上不需要得到法院的批准就可以随时会见犯罪嫌疑人。那么在侦查阶段为什么侦查机关要限制犯罪嫌疑人会见律师呢,既可能是怕犯罪嫌疑人会见律师后咨询到相应的法律知识,从而对侦查机关的讯问不予配合不利于案件的侦破,因为我国的刑事案件侦破工作很多情况下都依赖于犯罪嫌疑人的供述;其次可能是怕律师引诱、帮助犯罪嫌疑人作伪证,从而使得案件的侦破工作更加困难。而限制律师会见又主要表现在以下几个方面:1、限制会见的时间。最为普遍的情况是在侦查机关没有对犯罪嫌疑人完成讯问工作之前,一般都不会批准律师会见,当然只能凭借很多法律上并没有规定的借口或理由来拒绝,而且依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于1998年1月19日联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称为“六部委规定”)第11条规定:“刑事诉讼法第九十六条规定,涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在四十八小时内安排会见,对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在五日内安排会见。”但司法实践中却并未真正得到贯彻执行。2、限制会见的时间和次数。有的侦查机关在侦查阶段只同意律师会见1至2次,再加上限制会见的时间通常为半个小时甚至更少,使得犯罪嫌疑人无法有较为充足的时间来咨询律师;3、会见谈话内容的限制。由于在侦查阶段律师会见时多数情况下侦查机关都会派员在场,而且一般都会限制律师了解及解答犯罪嫌疑人问题的内容。
笔者认为,目前应当从法律规定及司法制度等方面加强对律师会见权的保障。首先,刑诉法第九十六条本身对律师在侦查阶段中给犯罪嫌疑人提供法律帮助时的身份并未能予以准确界定,而只是称为“聘请的律师”或“受委托的律师”,造成律师的身份与权利不太明确,这一法律规定应当予以修正。其次,不应该限制律师会见时与犯罪嫌疑人谈话的内容。 刑诉法第九十六条规定:“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”由于未指明“有关案件情况”具体的内容是什么,六部委的规定也未能予以明确,所以侦查机关所派人员往往对律师会谈的内容加以限制,例如犯罪嫌疑人咨询律师所涉嫌罪名罪与非罪的界限、构成该犯罪所需要的条件、把所指控的犯罪行为的详细经过告诉律师后让律师帮助判断是否会构成犯罪或者是否能够减轻处罚、告诉律师可以证明自己无罪、罪轻的证据或证人线索,等等,这些内容很多被侦查人员明确告知不得就这些问题提问或进行解答,由于律师也惧怕九七年刑法第三百零六条规定的“辩护人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪”降临到自己的头上,所以也不敢坚持进一步要求了解。但依据中华全国律师协会于1997年11月6日试行的《律师办理刑事案件规范》第二十八条规定:“律师会见犯罪嫌疑人时可以向其了解有关案件的情况,包括以下内容:(一)犯罪嫌疑人的自然情况;(二)是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件;(三)如果承认有罪,陈述涉及定罪量型的主要事实和情节;(四)如果认为无罪,陈述无罪的辩解;(五)被采取强制措施的法律手续是否完备,程序是否合法;(六)被采取强制措施后的其人身权利及诉讼权利是否受到侵犯;(七)其他需要了解的情况。”应当说可以了解的案件情况的范围是相当广泛的。根据第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会于1990年9月7日通过的《关于律师作用的基本原则》第8条的规定,“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”而1988年12月9日批准的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》原则18的第4项也规定:“被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行”。根本就不会让侦查人员知道犯罪嫌疑人与律师谈话的内容,更不会对谈话内容进行限制了,我国目前的司法实践与这些规定存在着明显的差距。我们知道,犯罪嫌疑人与律师之间必须建立起特殊的信任关系,这样他才愿意把整个案件的情况较为完整地告诉律师,只要是侦查机关派员在场,即使侦查人员不限制谈话内容犯罪嫌疑人都不会愿意把案件的整个情况告诉律师,更何况再进行限制呢。特别是随着案件向审查起诉及审判阶段的逐步发展,就有可能会使律师失去调查取证的时间与机会,也就有可能会损害到犯罪嫌疑人的合法权利。第三,应当强调和采取得力措施来解决侦查阶段律师会见需要得到侦查机关批准的错误作法。作为国家的基本法律已经有了明确的规定,而且国家六部委也作出了相应的明确规定,但为什么侦查机关特别是公安机关不能按照这些规定执行呢?难道就让法律的规定成为一纸空文,就让他们的这一违法行为继续下去?!实际上,早已有学者指出作为临时看守犯罪嫌疑人的看守所的职能与监狱管理职能基本上没有太大的区别,所以建议把看守所的管理体制改由司法行政机关来管理,从而避免看守所听命于公安机关的状况,笔者认为这种观点也是很有道理的。第四,即使按照侦查机关的要求,会见时需要得到批准,侦查机关也应当尽量及早安排律师会见的时间,并不得限制律师会见的次数与会见的时间,以利于律师能为犯罪嫌疑人提供及时的、充分的法律服务。《关于律师作用的基本原则》第7条规定:“各国政府还应确保,被逮捕或拘留的所有的人,不论是否受到刑事指控,均应迅速得到机会与一名律师联系,不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时。” 但目前的司法实践中,即使是律师向侦查机关提出了会见申请,除非是已被羁押了很久并且侦查机关已经完成讯问工作外,一般都会以各种理由拖延一些时间后方可批准会见。从律师办理律师辩护案件的司法实务中来看,侵犯律师会见权是一种最为普遍和严重的现象,应当引起国家有关部门的足够重视,力求予以解决。例如在德国刑事诉讼中,“依据刑事诉讼法第136条第1款第2句话,犯罪嫌疑人在被讯问之前,必须被告知有权同辩护人商议。如果他希望如此,讯问必须停止,讯问人有义务尽合理努力帮助嫌疑人确定辩护人。如果没有遵守这些规则,犯罪嫌疑人随后作出的陈述在其提出异议的情况下不能作为证据使用。” [1]德国刑事诉讼中被指控人不仅依据刑事诉讼法典第一百三十七条第(一)项的规定在任何阶段都可以委托辩护人为自己辩护,而且必须保障他在第一次被讯问之前充分行使与其辩护人商议的权利,而且作为承担多数辩护任务的律师而言,他与被指控人会见的权利无疑也是被充分保障的。再如《日本刑事诉讼法》第30条第1款规定:“被告人或者被疑人,可以随时选任辩护人”,第39条第1款规定:“身体受到拘束的被告人或者被疑人,可以在没有见证人的情况下,与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将成为辩护人的人会见,或者授受文书或物品”[2]不仅规定了犯罪嫌疑人可以在侦查阶段即可聘请律师为其辩护,而且也规定了犯罪嫌疑人与辩护律师之间的会见不受其他人在场的监视,以充分保护他们之间的会谈不会受到影响。笔者认为,有关国际条约及这些国家的相关规定,也可以为我国的刑事诉讼所借鉴。
三、 律师通信权的保障
传统意义上的律师与犯罪嫌疑人之间的通信仅指通过书信的方式,但随着通讯方式的多样化的发展,笔者认为不能再仅仅局限于书信方式了,而应在通讯方式上有所扩大。律师与犯罪嫌疑人进行必要的沟通,对于查清案件事实具有很重要的作用,但实践中运用的并不多,其中一个主要原因大概在于犯罪嫌疑人对通信方式的不信任上,因为很多犯罪嫌疑人害怕与律师之间的通信被侦查人员审查或查看,而刑诉法第三十六条规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信,并未规定在侦查阶段时律师可以同犯罪嫌疑人之间通信,而在审查起诉阶段由于辩护律师一般都能不需要批准就可以会见犯罪嫌疑人,所以也就失去了与犯罪嫌疑人通信的作用与意义。而且,由于我国刑诉法并未规定辩护律师与犯罪嫌疑人之间通信秘密受到法律保护,也没有规定“律师—委托人特权”制度,所以辩护律师从自身的权利保护出发也就自然会减少使用这一方式与犯罪嫌疑人交流。以上这些情况使得这项法律规定失去了作用,形同虚设,也应当引起足够的注意。
四、 律师调查权的保障
辩护律师对案件进行必要调查是查清案件事实不可或缺的重要方式。从调查作用与立场来看,可以分为侦查机关的调查与辩护律师的调查,在对抗式审判中其对立作用是很明显的。尽管刑诉法第四十三条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”,但司法实践中公诉机关一般并不会出示犯罪嫌疑人、被告人无罪或犯罪情节较轻的证据,这类的调查收集当然只能由辩护律师来完成。由于目前我国辩护律师在调查收集证据方面所面临巨大困难,几乎无法让律师敢于调查收集证据,这也是刑事辩护难的主要原因之一。根据1997年修订后的刑法第三百零六条规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”,这就是屡受法律界人士批评的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪”。而第三百零七条的妨害作证罪规定:“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。” 通过对这两种罪名的构成要件相对比,很显然增加了律师进行刑事辩护中被追究刑事责任的可能性,这也是律师在依法履行刑事辩护职责所受到的不公正待遇,也是不公正的。鉴于刑法的这一条规定,很多律师都不愿意办理刑事案件,有相当一部分律师即使接受了委托为犯罪嫌疑人提供法律服务或者辩护,但由于害怕公安机关与检察机关的打击报复,也不敢去调查取证,没有证据的刑事辩护又怎么能够维护犯罪嫌疑人的合法权利呢?例如在律师调查证人证言时,有些辩护人不敢自己进行调查笔录的记录,而是让证人到公证机关进行调查记录公证或者证人证言公证,然后提交给法院作为证据使用,从而避免律师被追究刑事责任的风险,这种不正常的方式足以说明律师在辩护中的调查取证权利受到的限制。而且有些时候如果证人愿意为犯罪嫌疑提供有利的证言,事后也很有可能就会受到侦查机关或检察机关的讯问甚至是威胁、利诱,迫使证人不敢给犯罪嫌疑人或被告人作证,所以辩护律师即使向证人调查收集证人证言也经常无法得到证人的配合,很难有多大效果。所以从刑法的规定上来讲,已经给律师调查收集证据设置了很大障碍,再加上目前司法环境限制,辩护律师调查取证的权利根本无法得到实现与保障。其次,刑诉法也对辩护律师调查取证范围等作出了不正当的限制。刑诉法第三十七条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”通过这些限制性规定,辩护律师很难向这些人调查收集到有利的证据,不利于查清案件的事实,在没有证据的基础上进行的辩护当然不可能会有较好的效果。第三,刑诉法对律师调查收集证据的阶段也未能明确,使得律师调查收集证据没有法律依据来支持。依据刑诉法第九十六条的规定,尽管规定了律师可以会见犯罪嫌疑人并向其了解有关案件情况,但并未明确规定律师可以在侦查阶段调查收集证据,也造成律师无法依照法律规定进行调查取证。笔者认为,鉴于律师调查取证在律师刑事辩护中的极为重要的作用,国家应当通过各种措施来保障辩护律师实现这项权利,所以应当删除刑法第三百零六条的规定,如果辩护律师有妨害作证行为时完全可以适用刑法第三百零七的规定来进行处罚,而不能单独规定一个更加严重的罪名对辩护律师进行特殊对待。其次是应当充分保障辩护律师调查收集证据的权利,这不仅要修改刑诉法第三十六条的规定,还要扩大辩护律师调查取证的范围,只要律师不是妨害作证,应当都赋予辩护律师较为广泛的调查收集证据的权利,这样才能真正实现对犯罪嫌疑人或被告人合法权利的保护,也才符合有关国际公约的要求。
五、 律师阅卷权的保障
在整个案件材料中证据具有突出重要的地位与作用。依据刑诉法第四十二条第二款规定:“证据有下列七种:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。”各种形式证据的综合才能正确反映出整个案件的事实,才能证明所指控的犯罪嫌疑人或被告人是否有罪、是否可以减轻甚至免除处罚,等等。也就是说,只能在辩护律师全面了解控诉方所掌握的证明犯罪嫌疑人有罪的所有材料后,才能进行具有针对性的辩护,提高辩护质量,维护犯罪嫌疑人的合法权益。但是刑诉法第三十六条规定第一款却规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。” 而最高人民检察院随后于1999年1月18日发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第三百一十九条则规定:“在审查起诉中,人民检察院应当允许被委托的辩护律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案、采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书。技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。”更是依据刑事诉讼法第三十六的规定明确规定了范围,而且这些材料仅仅只是程序性文书及鉴定文书,而不涉及到案件事实方面的证据及材料,使得辩护律师对控诉方指控犯罪嫌疑人具有犯罪行为的证据无法提出相应的证据予以反驳,从而影响到辩护的效果。而且,尽管刑诉法第三十六条第二款规定辩护律师在人民法院受理案件之日起可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,但依据刑诉法第一百五十条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判”,并没有要求公诉机关必须提交全部证据材料,但是那些未予提交的证据材料公诉机关仍然可以在法庭审理中出示并作为案件审理与判决的依据。而且我国法院现在普遍实行“立审分立”制度,在受理案件之时就会确定案件开庭审理的时间,这样如果辩护律师即使在法院查阅、摘抄、复制到控诉方提交的材料,有些时候由于调查取证的时间较少也无法达到较好的效果。更为严重的是没有任何标准来认定哪些证据属于“主要证据”,所以有的公诉机关在开庭审理时却拿出一些关键证据来进行举证,这些关键证据甚至可能会影响到案件审判结果,辩护律师根本无法预见到控诉方所要出示的证据也无法提交相应的证据进行反驳,也就根本无法进行富有效果的辩护了。
笔者认为,鉴于各种证据在刑事案件审理中极端重要的地位与作用,我国应当对刑事诉讼法的相关规定进行必要的修改,把辩护律师能够查阅、摘抄、复制的证据材料的范围与内容予以扩大,除非是妨碍侦查或审查起诉外,所有证据材料都可以同意辩护律师查阅、摘抄或复制,只要复制等费用由辩护律师自理即可。依据《关于律师作用的基本原则》第21条规定:“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件,以便使得律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”我国也应当达到这条规定的要求。笔者认为,最好是建立起证据开示或证据交换制度,使辩护律师能够全面、及时了解控诉方所掌握及将要提交的证据,并有时间进行必要的调查取证并提出反驳证据,以达到较好的辩护效果。其次是规范辩护律师查阅、摘抄及复制证据材料的程序,不要让各地区的检察机关以方便或规范辩护律师查阅证据材料为名设置许多不合理的规定,从实质上来限制辩护律师查阅案件材料的权利。第三是提前辩护律师可以查阅案件材料的时间,笔者建议可以提前到侦查阶段,而且在侦查阶段中除非是辩护律师查阅某些材料的后果可能会妨碍侦查外,其他材料侦查机关应当让辩护律师予以查阅。
当然,对于辩护律师查阅、摘抄、复制证据材料的范围、方式等世界各国刑事诉讼法的规定并不全部一样而是各有特色,例如德国刑事诉讼法第一百四十七条不仅规定了查阅案件卷宗的范围,而且还在该条第(四)项中规定:“只要无重要原因与此相抵触的,依声请应当许可辩护人将除证据之外的卷宗带回他的办公地点或者住宅查阅。”[3]《日本刑事诉讼法》第40条则规定:“在提起公诉以后,可以在法院阅览和抄录与诉讼有关的文书和物证。但抄录证物,应当经审判长许可。”[4]《韩国刑事诉讼法》第三十五条则规定:“辩护人 可以阅览或抄录诉讼系属中的相关文书或证物。”[5]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》由于第53条第1款不仅规定了辩护人具有的各项权利,而且该款第7项还具体规定了辩护人自准许参加刑事案件之时起,辩护人就有权在侦查终结时了解刑事案件的所有材料,从案件卷宗中摘抄任何材料的任何部分,复制、包括使用技术手段复制刑事案件的任何材料,[5]看来俄罗斯的辩护律师所能够得到的控方证据与材料是相当全面的。这些国家的规定也值得我国刑事诉讼法在进一步修改与完善中予以参考借鉴。
六、 证据开示制度的建立与其他诉讼权利的保障
(一) 刑事诉讼中证据开示制度的建立。
在刑事诉讼中建立完善的证据展示制度,对于查清案件的事实、保障刑事审判工作的顺利和公正审判进行具有特别重要的意义。那么我们能不能借鉴外国有关开示制度的规定在我国的刑事诉讼中也建立起证据交换或者证据开示制度呢?对于证据开示的范围或内容,证据开示的时间、地点,证据开示的主持者,证据开示的次数,证据开示后的效力,未予以开示证据的处理,等等,都需要进行探讨与研究。特别是要落实辩护律师对证人进行讯问的权利,尽管刑诉法第四十七条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”但在刑事审判实践中很少有证人出庭接受被告人及其辩护律师的讯问与质证,很多情况下都是公诉机关宣读侦查机关对证人的讯问笔录后就直接作为证据在法庭上使用,而且法庭在较多情况下又都偏向于采纳公诉方所提交的证人证言笔录。相反,在民事诉讼中却执行得较好,证人没有合法的理由不出庭作证时,该证人证言的可信度就会受到很大的影响。所以,建立和完善刑事诉讼的证据开示制度应当是我国刑事诉讼法修改的一个非常重要的方面。
(二) 律师在场权问题
关于律师在场权的确是一个值得研究的话题,从其目的及本质上来看,似乎应当是犯罪嫌疑人的一项权利,但考虑到有利于辩护律师参与刑事诉讼活动,赋予律师这一权利也并非不可。辩护律师什么条件什么情形什么时间在场,世界各国的规定也不全部相同。例如美国自联邦最高法院从1966年确立了著名的“米兰达警告”规则(也有人称为“米兰达规则”)以来,侦查机关在向犯罪嫌疑人讯问之前必须告诉他有权利在讯问前委托律师,并有权在接受讯问时要求律师在场。否则,经过讯问所得到的证词就不能作为证据进入刑事审判程序,即使被公诉人作为证据出示也可以被推翻。而《德国刑事诉讼法典》第一百三十六条第(一)项虽然规定了在初次讯问被指控人之前他可以同自己选任的辩护人商议,但并未明确规定辩护人有权在讯问时在场,依该刑事诉讼法典第一百六十三a条第(四)项的规定,也没有明确规定侦查人员在讯问被指控人时他有权要求辩护人在场的权利。尽管德国也有学者认为从公平审判及德国刑事诉讼法典第一百三十七条第(一)规定“被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人为自己辩护”出发主张讯问被指控人时辩护人应当在场,但德国刑事诉讼
法的规定很显然拒绝和否定了这项权利。[6]很显然德国刑事诉讼法规定了辩护律师在审判程序中广泛的在场权利,但在准备程序中的在场权利也只是做了部分准许,而根据德国刑事诉讼法典第一百六十八c条规定了在法官讯问被指控人时允许辩护人在场,在讯问证人、鉴定人时,允许被指控人、辩护人在场。第一百六十八d条则规定了法官勘验也允许被指控人、辩护人在场。从德国刑事诉讼法的规定来看,对于刑事诉讼的不同阶段及证据的不同形式被指控人、辩护人所享有的在场权利并不一样。通过德国刑事诉讼法的规定与美国刑事诉讼中的在场权相比较,也可以反映出二种法系之间存在的差异。笔者认为,对于如何建立起比较完善的律师在场权制度,需要法学界进行必要的研究,从保护犯罪嫌疑人及被告人的权利出发,我国应当建立起在刑事侦查、审查起诉及刑事审判全部阶段中广泛的律师在场权利,特别是我国目前刑事司法实践中存在的普遍漠视甚至侵犯犯罪嫌疑人的权利环境下更是如此。
七、 结语
对于律师从事刑事辩护中应当享有的其他权利,本文就不再一一予以探讨。总体而言,目前我国律师在从事刑事辩护时基本上是处于一种极不平等的地位,这不仅表现在刑法专门针对辩护律师规定了一个“辩护人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪”来对律师的辩护行为进行不公平的对待,以及侦查人员、公诉人与辩护律师在刑事案件侦查阶段、审查起诉阶段及法庭审理阶段的各项权利及地位的不平等,更重要的是当辩护律师的合法权利受到侵犯时根本就没有一个有效的权利保障机制。例如对于会见难的问题,刑事诉讼法已经有了明确的规定,国家六部委也早已明确规定律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时除非涉及国家秘密外,都不需要经过侦查机关的批准,但司法实践中为什么这些看守所不执行这一规定呢,因为他们无需为此而承担任何责任,所以他们才敢抗拒国家的法律规定而不予以执行。再如对于证据交换问题,自从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2002年4月1日起实施后,在民事诉讼中如果当事人不在举证时限内向人民法院提交证据材料的,视为放弃举证权利,举证时限届满后提交的证据除非对方当事人同意,不组织质证,而未经质证的证据也就根本不能作为认定案件事实的依据,同时对证据交换作出了相应的规定。尽管刑事诉讼证据与民事诉讼的证据在证据收集、证明要求等方面存在着明显不同,但是对于查清案件事实而言都是最基本的要求。由于律师辩护的效果将可能会影响到案件审判的结果,也就会直接影响到犯罪嫌疑人或被告人的人身权利,所以不论从保护辩护律师自身权利出发还是从保护犯罪嫌疑人或被告人的合法权利出发,加强对辩护律师制度的建设以及辩护律师权利的保护都是极为重要刻不容缓的事情。但从现有的法律规定来看,不论是《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国刑法》还是《中华人民共和国刑事诉讼法》都未能对律师从事刑事辩护行为的各项权利提供较为有力的、完善的保护,反而是对律师的执业行为进行了不公正的对待与限制,不仅严重影响了辩护律师为委托人提供辩护法律服务的作用与效果,也制约了律师从事刑事辩护业务的发展,亟待予以相应修正与完善。所以笔者认为,如果想让律师刑事辩护业务得到健康发展,以促进公民权利特别是人身权利的保护,除了每个执业律师及律师组织的自身努力外,相关司法制度及法律制度的建立与完善是一个极为重要的基础和保障,否则,必将会严重影响律师刑事辩护业务的发展,并最终损害公民特别是犯罪嫌疑人及被告人的合法人身权利。
律师办理刑事案件---数据速查
1.刑事责任年龄:已满16周岁。已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。
2.管制期限:3个月以上2年以下,数罪并罚最高3年。
3.拘役期限:1个月以上6个月以下,数罪并罚最高1年。
4.有期徒刑期限:6个月以上15年以下,特别情况下最高20年,数罪并罚最高20年。
5.拘役的缓刑考验期限:原判刑期以上1年以下,但是不能少于2个月。
6.有期徒刑的缓刑考验期限:原判刑期以上5年以下,但是不能少于1年。
7.剥夺政治权利:1年以上5年以下。判处管制附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的期限与管制的期限相等,同时执行。被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。
8.累犯:被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯。过失犯罪不构成累犯。危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再
犯危害国家安全罪的,都以累犯论处。
9.减刑后实际执行的期限:对判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的1/2;判处无期徒刑的,不能少于10年。
lO.假释适用的期限、条件:原判刑期1/2以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行lO年以上。累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不适用假释。
11.追诉时效:法定最高刑为不满5年有期徒刑的,经过5年;法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的,经过10年;法定最高刑为10年以上有期徒刑的,经过15年;法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过20年。如果20年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。
12.辩护人人数:1—2人。
13.讯问犯罪嫌疑人时侦查人员的人数:不得少于2人。
14.告知被告人有权委托辩护人期限:人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内;人民法院自受理自诉案件之日起3日以内。
15.告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人的期限:人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内;人民法院自受理自诉案件之日起3日以内。
16.取保候审期限:最长不得超过12个月。
17.监视居住期限:最长不得超过6个月。
18.传唤、拘传期限:持续时间最长不超过12个小时。
19.通知被拘留人的家属或者其所在单位期限:除有碍侦查或者无法通知的情形以外,应当把拘留的原因和羁押的处所,在24小时以内通知被拘留人的家属或者他的所在单位。
20.拘留后进行讯问期限:拘留后24小时以内。
21.拘留期限(提请逮捕的期限):最长不超过37日。(一般在拘留后的3日以内。特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长1~4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至30日。)
22.审查批捕期限:接到提请批准逮捕书7日以内。
23.通知被逮捕人的家属或者其所在单位期限:除有碍侦查或者无法通知的情形以外,应当把逮捕的原因和羁押的处所,在24小时以内通知被拘留人的家属或者他的所在单位。
24.逮捕后进行讯问期限:逮捕后24小时以内。
25.讯问犯罪嫌疑人的侦查人员人数:不得少于2人。
26.一般侦查羁押期限(逮捕后的侦查羁押期限):最长不超过7个月。(一般不得超过2个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上一级人民检察院批准延长1个月。对于交通十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大的犯
罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件以及犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂案件,前述期限届满不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以延长2个月。对犯罪嫌疑人可能判处10年有期徒刑以上刑罚,前述延长期限届满,仍不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以再延长2个月。)
27.审查起诉期限:1个半月。
28.补充侦查期限:1个月。
29.补充侦查次数:2次为限。
30.对不起诉决定的申诉期限:收到决定书后7日以内。
31.一审合议庭人数:基层法院一审由审判员3人或者由审判员和人民陪审员共3人;中院一审由审判员3人;高院、最高院一审由审判员3—7人。
32.上诉或抗诉案件合议庭人数:审判员3—5人。
33.死刑复核案件合议庭人数:审判员3人。
34.一审公诉审理期限:最长不超过受理后2个半月。
35.简易程序审理期限:最长不超过受理后20日内。
36.上诉期限:不服判决的上诉和抗诉的期限为10日;不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日。
37.二审审理期限:最长不超过受理后2个半月。
38.审判监督程序提审、再审审理期限:最长不超过做出提审、再审决定后6个月。
39.死刑交付执行期限:接到最高人民法院执行死刑的命令后7日以内。
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